Avukatı kim savunacak?

Hamza Aktan

Zorunlu müdafilik, Türkiye’de genel hukuk sistemi içinde aksayan, ilerleyemeyen alanlardan biri. Bir süredir avukatlara yapılan ödemelerin miktarıyla gündemde olsa da konu avukatlar kadar herhangi bir suçlamayla karşı karşıya kalan kişiler için de aynı derecede önemli.

Uygulamanın esas kaynaklarından biri 1950’de imzalanan, 1953’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi. Sözleşmenin 6. maddesinin C bendi uyarınca; “Bir suç ile itham edilen herkes; (…) avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilme” hakkına sahiptir. 1966 tarihli Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 14. maddesinde de kişilerin “avukata ödeme yapabilecek yeterli imkânı yoksa ücretsiz olarak avukat tayin edilme” hakkının olduğu vurgulanmıştır.

UYGULAMANIN DÜNÜ VE BUGÜNÜ

Türkiye ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni 1950’de imzalamış olmasına rağmen, diğer temel insan haklarında olduğu gibi ne kadar geç o kadar iyi düşüncesiyle zorunlu müdafiliği ancak 42 yıl sonra, 1992’de hayata geçirdi. Yanı sıra, sözleşmedeki “herkes” vurgusu ırkı, dini, dili veya işlediği iddia edilen suç fark etmeksizin herkesi ifade etse de Türkiye bu ilkeyi de kendine uyarlamaktan geri durmadı ve Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde yargılanan kişilerle olağanüstü hâl ilan edilen bölgelerde OHAL’in ilanına neden olan suçlardan yargılananları bu haktan mahrum bıraktı.[1] 1990’lı yıllarda her biri haksız ve hukuka aykırı şekilde DGM’lerde yargılanan binlerce kişi, böylece zorunlu müdafi imkânından da yararlandırılmadı. Hukukun nihayet zorunlu müdafi yönünden tüm vatandaşlar açısından uygulanmaya başlanmasına OHAL uygulaması kaldırıldıktan sonra, 2003 yılında geçildi.

Şu anda uygulamanın iç mevzuattaki kaynağını Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesi oluşturuyor. Bu maddeye göre müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada kişinin istemi aranmaksızın (zorunlu olarak), alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda ise kişinin istemi doğrultusunda müdafi ataması yapılır.

Müdafiden yararlanma hakkı, “şüpheli veya sanığın kendisini güvende hissetmesi, hukuki ve fiili imkânsızlıkların aşılması, şüpheli veya sanığın hukuki bilgi eksikliği, suç isnadıyla karşı karşıya kalan kimsenin içinde bulunduğu psikolojik durum, ceza adaletinin sağlanması ve denetleme işlevi” gibi sebeplerle ceza hukukunun en önemli unsurlarından biridir. Bir boşanma davasında ya da nüfus kaydının düzeltilmesi davasında bile vatandaşların hâkim karşısında kendilerini ifade edemediği bir ülkede çok ciddi suçlamalarla itham edilen kişilerin bu destekten yararlanması her açıdan bir ihtiyaç ve zorunluluk.

Uygulama yalnızca şüpheli veya sanıklar için değil suçtan zarar görenler açısından da aynı derecede önemli. Özellikle cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında mağdurun vekili yoksa bu kapsamda barodan talepte bulunabiliyor. Benzer şekilde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda da mağdura bu hak tanınmıştır (CMK md. 234/3).

SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ VE KAMUSAL DENETİM İŞLEVİ

Bir suç ile itham edilen kişinin mutlaka avukat desteği almasının sağlanmasının neden önemli olduğunu bir de Anayasa Mahkemesi’nden dinleyelim: “(…) Sanığın müdafi yardımından yararlanması ile aynı zamanda kamu görevlilerinin haksız uygulamalarının önlenmesi, adli hataların oluşmaması, sorgulama veya iddia makamı ile sanık arasında silahların eşitliğinin sağlanması ilkesi başta olmak üzere (AİHS) 6. maddenin amaçlarının gerçekleştirilmesi de sağlanmış olacaktır.”

“(…) AİHM, tutuklunun avukat yardımı almasının kötü muameleye karşı temel bir koruma olduğunu vurgulayan İşkenceyi Önleme Komitesinin tavsiyelerini dikkate almakta ve ağır suçlamalar söz konusu olduğunda bu ilkelere özellikle uyulması gerektiğini belirtmektedir.” (Aligül Alkaya ve Diğerleri Başvurusu, E: 2013/1138, Karar: 2013/1138, 27.10.2015).

Görüldüğü üzere, zorunlu müdafi bir yandan adaletin tesisi (adil yargılanma) açısından olmazsa olmaz bir unsur iken diğer yandan kamu otoritesini denetlemek, kötü muameleye karşı temel bir koruma sağlamak gibi aynı önemde bir başka ve hayati görevi üstlenmiş oluyor.

AVUKATLARIN TALEPLERİ

81 ilin barosu “mevcut CMK Tarifesi’yle zorunlu müdafilik hizmetlerinin yerine getirilmesi mümkün olmadığı” gerekçesiyle 6 Eylül’de CMK ücretleri için eylem takvimi açıklanmıştı. Buna göre, “verilen hizmetin karşılığı olarak hakkaniyete uygun bir artış sağlanıncaya” dek CMK görevlendirmeleri yavaşlatılacak veya süreli olarak durdurulacak, sonuç alınamaması halinde de görevlendirmeler süresiz olarak durdurulacaktı. Ancak Barolar Birliği’nin Adalet Bakanlığı ile yaptığı görüşmelerden edinilen olumlu izlenim sonucu görevlendirmelerin durdurulması eylemi ertelendi.

Adalet Bakanı ise baroların taleplerini “siyasi hesaplaşma” olarak yorumlayıp baroları siyasi parti gibi davranmakla suçladı. Oysa diğer hak talepleri gibi bu hak talebinin arkasında da ciddi, yapısal ve elbette siyasi bir zemin yatıyor ve bu zemin de diğerlerine benzer şekilde aslında birtakım hesaplaşmaların parçası olarak oluşmuş durumda.

Yukarıda aktarıldığı gibi zorunlu müdafilik Türkiye’de belli bazı kısıtlarla da olsa yaklaşık 30 yıldır kabul görmüş ve uygulanagelen bir düzenleme olsa da başka birçok düzenleme gibi olması gerektiğinden çok uzak bir dikkat ve özen verilerek, hatta adeta gerçekte uygulanmamak üzere “uygulanıyor”.

Barolar her ne kadar taleplerine konu etmese de 5 yılın altı hapis cezası gerektiren suçlarda müdafiliğin zorunlu kılınmamış olması uygulamada sayısız kişinin bu haktan yararlanmasını engelliyor. 2006’ya kadar uygulama böyle iken serbest avukatlığın gelişmesini engellediği gerekçesi de eklenerek kanun değiştirildi ve kapsamı daraltıldı. Oysa bu haktan yararlanabilmesi için kişinin haktan haberdar olması ve istemde bulunması gerekiyor. Ancak başta yabancılar/mülteciler olmak üzere Türkiye’de bu hakkın varlığından haberdar çok az kişi var ve normalde bir suç isnadı sırasında bu hakkı hatırlatması gereken kolluk veya mahkemeler bu hususu nadiren şüpheli/sanığa hatırlatıyor. O nedenle asliye ceza mahkemelerinde sayısız kişi birçok hak bilgisinden ve etkili savunma imkânından yoksun şekilde yargılanıyor. 2006 öncesi uygulamanın serbest avukatlığın önünü kestiği iddiası ise aradan geçen yıllarda doğrulanabilmiş değil, zira asliye ceza mahkemelerindeki davalar yine ağırlıkla serbest çalışan avukat tutulmadan ilerliyor.

AMAÇ SAVUNMANIN ZAYIF KALMASI

Öte yandan, yargının bu kurumunun ayrıca işlevsizleştirilmesi için yıllardır neredeyse özel bir çaba var. Hukukun yalnızca suçlama ve yargılama kısımlarıyla ilgilenen bir iktidar açısından savunmanın zayıf bırakılması/kalması da genel “adalet” politikasının ayaklarından birini oluşturuyor. Zira savunmanın, yani avukatların zayıf kalması soruşturmadan kovuşturmaya yargı makamlarının denetlenmesini, dolayısıyla hukuksuzlukların önlenmesini fiilen imkânsız hale getiriyor. Avukatı delil toplama, kamu kurumlarından bilgi/belge temin etme gibi yetkilerden fiilen mahrum bırakan devlet, ekonomik yönden güvencesizliği de yine bu çerçeve içinde etkili bir araca dönüştürüyor.

Nitekim müdafisi olmayan bir sanık için görevlendirilen bir avukatın asgari olarak; müvekkili ile görüşmesi, kişi tutuklu ise cezaevinde ziyaret etmesi, hakkındaki suçlamalara karşı savunma hazırlaması, duruşmalarına katılması, varsa kötü muameleyi bildirmesi/suç duyurusunda bulunması, mahkemelerce verilecek kararlara itiraz etmesi, aleyhe hükümleri istinaf ve temyiz etmesi gerekiyor. Ancak böyle ağır ve önemli bir kamusal görev yüklenen avukattan bu görevi neredeyse “bilabedel” yerine getirmesi bekleniyor.

Türkiye’deki ceza davalarının ortalama ve en iyi ihtimalle üç-dört yıl sürdüğü dikkate alındığında bir avukatın görevlendirildiği bu davaları en az üç-dört yıl boyunca çok cüzi ücretlerle takip etmesi gerekiyor. Fiiliyatta avukatlar bu görevlendirmeye başlasa da çoğu zaman müdafilik görevlerini yerine getirmekte zorlanıyor. Bu durum da haliyle sanığın savunma hakkının etkili şekilde temin edilememesi sonucunu doğuruyor.

Zorunlu müdafiye uygun görülen ücretlerdeki düşüklük sadece ekonomik bir dengesizliği doğurmuyor, bu kurumun kamusal denetleme, silahların eşitliği ilkesinin sağlanması gibi umulan asıl işlevlerini ortadan kaldırıyor. Dolayısıyla müdafiye erişim hakkı gibi temel bir hak sağlanıyormuş gibi yapılıyor sadece. Bu açıdan baroların gösterdiği tavır yalnızca bir ücret dengesizliğinin düzeltilmesi yönünden değil, savunmanın Türkiye’deki hukuk sistemi içinde gerçekten işlevselleşmeye, hak ettiği değer ve önemi görmeye başlaması için de önemli. Sorunun çözülmesi, avukat tutma imkânı olmayan, kendini yargı makamları karşısında savunamayan veya savunmakta zorlanan milyonlarca kişinin adil yargılanmalarının sağlanması bakımından önemli bir eşiğin aşılması anlamına gelecek. Avukatların yüklendiği bu kamu hizmetine ayrılan bütçe, savunma hakkı ve kurumuna verilen değerin göstergelerinden biriydi. Şimdi bu göstergenin ne yöne evrileceğini gözlemleyeceğiz.

[1] Bkz; Ceza Muhakemesi Hukukunda Zorunlu Müdafilik, Yağmur Fırat, Maltepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi.